七月 1, 2015 HKSCS
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關啟文
2015年6月26日，美國聯邦最高法院（以下簡稱最高法院）五位大法官（以下簡稱五法官）以輕微多數宣判同性「婚姻」是美國憲法所肯定的基本人權（意見書有28頁），所以全國都要跟隨。另外四位大法官則持異議，其中首席大法官約翰·羅伯茨（John G. Roberts Jr）的異議意見更長達29頁，內容充實，對法院主流意見作出強而有力的反駁。本文會介紹這異議的主要論點，並作出簡略評論。[2]全文在前言(pp. 1-3) 後分為四個段落：I (pp. 4-9); II (pp. 9-23);
III (pp. 23-24); IV (pp. 24-29) 。段落II最長，又再分為IIA (pp. 10-15)
和IIB (pp. 15-23) 。以下會順著這次序作出撮要，而標題也是我加的。
前言──我們到底把自己當成誰了？
要評價究竟最高法院的判決是否合理，首先要明白最高法院在美國司法系統中的角色。所以羅伯茨開宗明義指出，最高法院並不是一個立法機關，因此同性婚姻從立法角度看（如在州的層面）是否一個良好政策，根本不是最高法院考慮的問題。因為最高法院的角色，是去判決一些州政府的法律，會否違反美國憲法，法官的權限和專長就在於此，他們應按照憲法作出判斷，而不是把自己意願強加於不同州的人民。(p. 2)
[3]現時最高法院的主流意見是：結婚權是憲法保護的基本人權，雖然美國憲法原初理解的結婚權不包括同性婚姻，但五法官認為這結婚權可合理地擴充到同性婚姻。
然而羅伯茨認為，支持這種擴充的法律論點並無說服力。雖然結婚權是基本權利，但這不代表我們有權強制一個州去改變婚姻的定義。特別當一個州想維持的婚姻定義，是在人類歷史中每種文化中都延續的婚姻定義時，這並不能說是非理性的。「一言以蔽之，我們的憲法並沒有提出一種特定的婚姻理論。一個州的人民有自由擴充婚姻的定義來包括同性伴侶，他們也有自由選擇保持歷史性定義。」(p. 2)[4] 因此羅伯茨認為最高法院的決定是否定了每個州在決定婚姻制度上的自主權。「對於那些相信法治的政府，而不是人治的人來說，多數法官的進路是令人深深沮喪的。… 五位法官終結了[民主的]辯論，把他們個人對於婚姻的遠象制訂為憲法的要求。」(p. 2)
然而羅伯茨認為，支持這種擴充的法律論點並無說服力。雖然結婚權是基本權利，但這不代表我們有權強制一個州去改變婚姻的定義。特別當一個州想維持的婚姻定義，是在人類歷史中每種文化中都延續的婚姻定義時，這並不能說是非理性的。「一言以蔽之，我們的憲法並沒有提出一種特定的婚姻理論。一個州的人民有自由擴充婚姻的定義來包括同性伴侶，他們也有自由選擇保持歷史性定義。」(p. 2)[4] 因此羅伯茨認為最高法院的決定是否定了每個州在決定婚姻制度上的自主權。「對於那些相信法治的政府，而不是人治的人來說，多數法官的進路是令人深深沮喪的。… 五位法官終結了[民主的]辯論，把他們個人對於婚姻的遠象制訂為憲法的要求。」(p. 2)
五法官宣判同性婚姻是基本權利，但這「在憲法和最高法院的先例中都沒有根據。」他們拒絕了司法審慎和謙遜的進路，是公然依賴他們的“新洞見” 去改造社會。他們輕率地否定超過半數州的婚姻法，並強行改變一個數千年來形成人類社會基礎的社會制度，羅伯茨問：「我們到底把自己當成誰了？」(p. 3)
他強調，憲法是為了有著根本分歧的人民制訂的（如不同州有不同文化），因此法院應尊重不同州的多元性，讓人民以民主程序去辯論和作決定，而不應「把這個問題從人民的手中奪過來」！(p. 3)
從最高法院的角色看，問題並非「婚姻是否應該包括同性伴侶？」而是：「在我們這個民主共和國中，決定權應屬於人民通過他們的民選代表而行使，還是屬於五個並非民選的法官呢？」他認為憲法的答案是明確的。
段落IA：甚麼是婚姻？
羅伯茨指出，上訴方經常提到婚姻權以及「婚姻平等」，但「真正問題是——什麼構成了“婚姻”，或者更準確的說，誰決定什麼構成了“婚姻”？多數法官基本上忽略了這些問題… 將婚姻普遍定義為一男一女的結合並非歷史的偶然。婚姻的起源不是因為政治運動，也不是一個發明」(p. 4) ，而是「起源於一個本質性和至關重要的需求：確保生下孩子的父母有終生的關係，而且他們在這種穩定的環境中獻身於撫養孩子。… 因此，為了孩子以及社會的好處，導致繁衍的性行為只應該發生在獻身於一段長期關係的男女之間。」(p. 5)社會把這種關係稱作婚姻，並且「通過賦予婚姻一種受尊敬的地位，和賦予結婚夫婦物質性的福利，社會鼓勵男女在婚姻之內，而非之外，發生性關係。」(p. 5) 很明顯，這種婚姻的結構是異性戀的。
羅伯茨接著用了不少篇幅，引用了不少材料去證明這種婚姻的理念深深植根於美國的文化和歷史，也是美國憲法的背境。如深深影響美國的哲學家洛克(John Locke)，就認為婚姻是一個男女之間自願進入的契約，主要目的在於生育，撫養和支持孩子。「對於那些憲法締約的人來說，這種婚姻和家庭的觀念是毋庸置疑的：它的結構、穩定性、角色和價值都被所有人接受。」(p. 6)
以往最高法院的判案也假設了這種婚姻的理念。(p. 7)多數法官曾指出婚姻在某些方面也在改變，如包辦婚姻被自由戀愛取代， coverture（已婚男女成為一個法律個體）的概念被取消，婚姻可跨種族通婚等等。然而羅伯茨指出，這些變化並沒有改變婚姻的核心結構：一男一女。婚姻的核心意義沒有改變。(p. 8)
段落IB：反駁主流意見
在這段落裡，羅伯茨簡略介紹了同性婚姻爭議的背景，特別因為有四個州的一夫一妻法例被一些區域法官宣判為違憲，後來爭議就去到第六巡迴法庭，但這上訴法院認為上訴方並未能證明憲法包含了同性婚姻的權利，所以認為決定權仍然在州選民的手中。羅伯茨認為這上訴法院的「決定正確地詮釋了憲法」(p.9)，但五法官卻把這決定否決。羅伯茨在下面解釋為何五法官的裁決是錯誤的。
段落IIA：司法活躍 vs司法自制
五法官提出了四個“原則和傳統” 去支持同性婚姻的基本權利，但羅伯茨認為「多數法官的進路在原則和傳統上都沒有根據。他們所依據的所謂傳統其實是無原則的傳統：比如已經被駁回的最高法院先例Lochner v. New York。」多數法官的論據說到底，就是說通過同性婚姻對同性伴侶和社會都好，羅伯茨說他若是一個立法者，的確會考慮這些觀點。「但是作為一個法官，我認為多數法官的立場從憲政法律的觀點看是不能維護的。」(p. 10)
五法官經常提到同性婚姻使同性戀者可以有伴侶和尊嚴，但羅伯茨指出憲法中沒有“伴侶和理解”或者“尊貴和尊嚴”
等條款。五法官的唯一憲法論點是，同性婚姻的基本權利隱含(implied)在憲法的十四修正案內，而一夫一妻的法例「未經正當法律程序而剝奪了這種自由」，所以就違反了憲法的「正當法律程序」(Due Process Clause)的要求。
但這裡有兩個問題（這是我的補充解釋）：一，大家都同意同性婚姻的權利並未明文記戴於憲法內（但言論自由和宗教自由就有），所以五法官不得不說這權利是「隱合」於其中，但這種說法當然需要證明，難道甚麼權利都可隨意說是隱含於憲法內嗎？！而這種「證明」能否成立，當然需要批判分析，也經常有高度爭議性。第二，不少人聽到一夫一妻法例有違「正當法律程序」都感到奇怪，這些法例源遠流長，在美國法制中有深厚基礎，究竟違反了那些法律程序呢？再者，有超過三十個州是用全州公投的方式重新確立一夫一妻的法例，但公投不是至高無上的民主程序嗎？為何這又有違「正當法律程序」呢？在這裡我們要明白在美國法律界有一爭議，「正當法律程序」一般而言是從形式(formal)
和程序(procedural) 的角度理解，但另一些人卻從實質內容(substantive) 角度去理解。羅伯茨指出，若「正當法律程序」有實質內容，也只應限於一些深深「植根於我們人民的傳統和良知內」的自由或權利，而不是一些牽強附會的「基本權利」。(p. 10)
現在五法官認為同性婚姻的基本權利隱含在十四修正案內，但他們的推演(imply)
過程卻有很大空間被質疑，因此羅伯茨說：「允許非民選的聯邦法官來選擇哪些未明言的權利是“基本的”——然後根據此來廢除州法律——這令我們對司法角色有明顯的憂慮。我們的先例因此堅持法官應“極度審慎”
地認定哪些是隱含的基本權利」(p. 11)，不然「正當程序條款」只會流於法官推動自己喜愛的政策的工具（或借口）
羅伯茨然後從美國司法歷史指出司法審慎或自制(judicial self-restraint) 的重要性。例如在Dred Scott
v. Sandford (1857)案中，最高法院廢除了密蘇里州的一條限制奴隸制度的法例，因為他們認為按照正當程序條款，實質上隱含了奴隸主的基本權利，而那法律卻違反這些權利，因此違憲！(p. 11)在這案中持反對意見的Curtis法官就提出警告：「當固定的法律解讀規則被拋棄，當個人的理論意見控制著憲法的意義時，我們就失去了憲法；我們的政府是人治的，被那些暫時有權利解釋憲法的人統治著。」(pp. 11-12) 這判決後來被推翻了，但在20世紀初的Lochner v. New York案件中，最高法院又裁定一條最高工時的法律違憲，之後的幾十年間，最高法院又用類似進路廢除了接近200條法律。最高法院儼然變成了立法會。
終於，最高法院認識到了錯誤，認定他們並不是一個超級立法機關，因此不應輕易使用實質方式去詮釋「正當程序條款」，並判法律違憲。因此，在推演隱含權利時，這些權利必須是「客觀並且深深植根於國家的歷史和傳統，並且隱含於有序自由(ordered liberty)的概念中」。(pp. 13-14)
段落IIB：回應五法官的四原則
羅伯茨論證了他的司法進路後，他指控五法官放棄了司法自制的進路，並且回到了Lochner時代那種沒有原則的進路。這段落較長，又分為IIB1到IIB4四個小節。
〈IIB1：五法官引用的案例〉
五法官倚賴幾個主要案例去論證結婚權是基本權利：在Loving案中，禁止跨種族通婚被視作違憲；在Zablocki中，未交贍養費的父親仍有結婚權；在Turner中，限制囚犯結婚也是違憲。但這些案例並不能證明，「只要任何人想[按他的方式]結婚，他就有憲法權利去結婚」，而且「以上案例沒有一個涉及婚姻的核心定義：一男一女的結合」，更「沒有提及逼令州修改婚姻定義的權利。」(p. 16)
總結而言，「上訴方和多數法官都沒有列舉一個判例或其他法律資源去支持[同性婚姻的]憲法權利。這樣的判例不存在，而這已經足夠駁回他們的上訴。」(pp.16-17)
〈IIB2：隱私權？〉
多數法官又授引隱私權的案例，如Griswold和2003年的Lawrence案。然而這些案例牽涉的是一些政府禁制使用避孕藥或肛交的私人行為，但一夫一妻的法例「並不涉及政府侵入私人空間。婚姻法沒有創造任何的罪名，也沒有施加任何的懲罰。同性伴侶可以自由地生活在一起，進行親密行為，並且按他們意願建立家庭。」(p. 17)
因此，這些案例或隱私權的概念，並不能支持同性婚姻基本權利的「創造」。五法官判辭結束時提到同性伴侶不應「被判定孤獨終生」(condemned to live in loneliness) ，這實在賺人熱淚，但羅伯茨特別指出在今天美國，大家都可與喜愛的人同居（同性或異性），所以「沒有任何人因為現行的婚姻法『被判定孤獨終生』」！(p. 17-18)
再者，隱私權要求的是不受干擾，但同性婚姻的支持者「並非要求隱私，剛好相反，他們尋求的是政府對他們的關係的公共認可，和相應的政底福利。」(p. 18)
其實在法律的案例中，我們經常發現一些人往往打著爭取不受干擾的自由的幌子，但實際上是向政府正面要求福利。打著隱私權的幌子，去爭取同性婚姻的正面肯定和福利，也是混淆視聽。
〈IIB3：由個人自主到多元婚姻〉
五法官的一個論據是，婚姻的選擇權利隱含于個人自主的(individual autonomy)概念中，但這種「個人自主」有沒有界線呢？若沒有，那是否結婚權可任意被每個人詮釋呢？羅伯茨也同意五法官並沒有說個體自主是完全無限度的，但他們沒有提出明確的界線，唯一設定邊界的就是五法官的「合理判斷」(reasoned judgment) 和有關不公正的「新洞見」(new
insights)。所以事實上，今天的決定完全取決於五法官的信念：若否定同性婚姻的基本權利，就會貶低同性戀者的人格。羅伯茨堅持法官要緊守憲法基礎的原則：「不管這個信念在倫理學上有多大說服力，它與Lochner中的赤裸裸的政策偏好一樣，在憲法上是沒有基礎的。」(pp. 19-20)
羅伯茨接著指出一個嚴重問題，就是五法官的推論會否帶來更激進和預想不到的後果呢？雖然五法官經常提到「二人結合」(two-person union) ，但「他們完全沒有理由支持，為何婚姻的核心定義中『二人』的元素可以保持，但『男女」的元素卻不能。從歷史和傳統的角度來看，從異性變成同性的跨越比從兩個人變成許多人的跨越更大，畢竟後者在世界許多文化中都有根基。如果多數法官願意跨出較大的一步，很難看出為什麼他們不願意跨出較小的一步。」(p. 20)羅伯茨正確地指出：「多數法官的論證大多同樣支持『多元婚姻』是基本人權。」(p. 20)
假若否定兩個男人或者兩個女人結婚，是否它他們的尊嚴，那否定三個人結婚不是同樣否定他們的尊嚴嗎？假若否認同性婚姻，是在污名化同性伴侶撫養的孩子，那這理由難道不適用於三個或者更多「配偶」的家庭麼？或許這兩者是有分別，但上訴方和五法官都沒有指出任何不同。
〈IIB4：法院必須跟隨法律 而不是社會理論〉
五法官又有引用傷害原則，但羅伯茨再次指出這是哲學，而不是法律。，而法官在道德和哲學上都沒有特別的權威，更遑論把他們的道德、哲學或者社會思想強加於所有公民身上。「法院必須跟隨法律，而並不是某種社會理論。」(p. 22)
現在，一個深植人類歷史的社會制度（婚姻）都不能阻擋以司法之名制定政策，那什麼可以？
段落III：平等保護？
除了授引「正當程序論點」外，五法官亦授引「平等保護條款」(Equal Protection Clause) 。但羅伯茨指出現代最高法院考慮平等保護條款時一般會採納手段—目標分析：政府作出的區分是否與其所追求的目標有足夠的關連嗎？(這是說在公共政策裡，平等不是說在所有事情上都不能作出區分，所以「區分」不等同「不平等」，我們還要在每個處境中，考慮所作出的區分，是否因著達成政府一些合理的目標是必須且合乎比例嗎？）但五法官並沒有跟隨這進路，也沒有解釋為何平等保護條款支持他們的判決。(p. 24)
羅伯茨認為，一夫一妻中的婚姻法並沒有違反平等保護條款，因為按照以往判例，「保持傳統婚姻架構」是州政府應關注的合理利益（目標），而區分異性和同性伴侶則與這目標的實現有合理的相關性。
段落IV：宗教自由
最高法院的合法性最終建立於人們對於它判斷的尊重，這種尊重建基於人們看到同性婚姻的判決是謙虛而克制的。但今天多數法官高舉以司法改造社會的角色，這與謙虛和克制正好相反。他們認為自己對真理與正義有更正確的理解，所以可以停止民主的辯論，主動創造「自由的新向度」。
「立國之父一定不能認同多數法官對其司法角色的理解。畢竟他們冒著生命和財產的危險，爭取的是自我管治的權利。他們從來都不會想到將社會政策的決定權讓渡給不能問責和非民選的法官。」(p. 25)
我們不能為民主辯論設定一個時限，一旦過了時限就以司法屆入的方法停止辯論！這只是對民主過程的踐踏。最高法院權力的累積意味著人民權力的削弱。
「當我們通過民主手段做出決定時，必定有些人會對於結果感到失望。但是失敗的人們至少知道他們曾經有發聲的權利，並且因此… 甘願接受一個公平與誠實的辯論的結果。同時，他們可以準備再次提出此問題，希望說服足夠多的人重新思考這個問題。」(p. 26)但是今天的最高法院停止了這一切。在創造權利這件事情上，聯邦法院是很鈍的器具，沒有立法機關的靈活性，例如處理宗教自由的問題——「這和多數法官想像出來的同性婚姻權利不一樣——是受到憲法的明文保護的。」(p. 27)
的確，多數法官說有宗教信仰的人可以繼續鼓吹並且教授他們的婚姻觀，但這種對宗教自由的保障是薄弱的，因為第一修正案保障的不單是「談論」宗教的自由，而是「實行」(exercise)宗教的自由。毫無疑問，新創造的同性婚姻的權利會與宗教自由發生衝突，比如，當一個教會學校只向異性配偶提供住宿，或者當一個宗教收容機構拒絕同性伴侶收養小孩時，也要禁止嗎？「不幸的是，有信仰的人很難從今天多數法官的判決中得到任何安慰。」（p. 28）
