針對近來司法院⼤法官辯論通姦罪是否應除罪議題，個⼈因承辦諸多家事案件， 其中包含許多通姦罪，個⼈認為目前不應廢除通姦罪，⽽是可調整修正。 為什麼目前不應廢除通姦罪，讓我們先看看以下⼆段虛擬的客⼾與律師間對話 （這客⼾與律師都不是個⼈過去或目前承辦的任何案件的全部對話內容，但可能 是過去、目前承辦案件中曾經或常出現的對話）：
第⼀段：與⼈妻外遇的⼈夫男性A與律師
A：律師你好，…（討論案情），請問最近那個通姦罪是不是要廢除了？
律師：是啊，你有什麼想法嗎？
A：哈哈（略帶尷尬），你要問我真正的想法嗎？
律師：當然，跟律師還有什麼好隱瞞的！（帶著鼓勵的眼神凝視Ａ）
A：我當然是希望廢除啊，這樣我就少⼀條刑事責任了！律師你覺得呢？
律師：你也想聽實話嗎？（帶著落寞的神情）…，我當然不希望廢除，因為這樣 我會少了蠻多案件！從我第⼀件離婚案件開始，外遇就是離婚案件中的最 常見的離婚原因。
A：對，你們律師就是想賺錢，抱歉，你說我可以說實話的。
律師：沒關係，你說的⼀點也沒錯，沒有錢我怎麼養家、養這個事務所！但真的 請教你，你也不要⽣氣，請問你真的覺得通姦罪該廢除嗎？你知道這個「廢 除」的意思嗎？
A：就是以後像我這樣做都不會被處罰是嗎？
律師：是的，你覺得呢（再度帶著鼓勵的眼神凝視Ａ）?
A：我覺得怪怪的，這樣好像會鼓勵我們，我這樣說可能不太好，但對我來說， 沒有處罰的時候，就表示我沒做錯，沒錯就是可以做，甚⾄盡量做。
律師：你還真誠實，但假設真的廢除了，你覺得你跟她這樣做…對⼈家的先⽣、 家庭會不會有點不太好嗎？
A：會，我對她的先⽣其實蠻抱歉的，我對我太太更覺得很抱歉，我太太很受傷， 但我就是無法不繼續跟她接觸…。
律師：那你想不想知道為什麼⼤法官們或有⼀些⼈⼀直想要廢除通姦罪？
* 政治大學法律學博士，興望法律事務所主持律師
A：他們跟我⼀樣嗎？
律師：你不要亂講，這樣會被告！
A：那他們為什麼要廢除，他們不會覺得怪怪的嗎？
律師：他們有沒有覺得怪怪的，我不知道，但他們認為，其實婚姻只不過是⼀份 民事契約，通姦就好像違約，民事賠⼀賠就好，⽽且世界許多國家都廢除 通姦罪，通姦罪是落後的法律，處罰通姦罪是侵犯⼈權…。
A：律師，我是⽣意⼈，法律我沒有那麼懂，但我處理過很多份契約，就沒有看 過像婚姻這樣的契約，契約都是事先寫清楚內容，但婚姻是彼此喜歡，或者 說相愛才結婚，這種喜歡甚⾄相愛不能像契約⼀樣事先寫清楚，另外契約也 可能會寫下未來可能的狀況與處理⽅式，但婚姻契約要怎麼寫？你們念法律 的結婚有在寫婚姻契約嗎？我看是沒有吧，因為婚姻根本沒辦法像契約⼀樣， 把結婚後可能⽣幾個小孩，小孩要怎麼養，婆媳怎麼相處，財產怎麼管理， 都在結婚時寫清楚的，要寫清楚可能沒有⼈敢結婚，根本寫不完，⽽且，把 婚姻看成只是⼀份契約，律師不好意思，那夫妻間性⾏為不是跟買春⼀樣按 件計費，做家事的⼈不就成了居家服務員按時計費，⽗母照顧小孩的代價呢？ 這樣⼀來，彼此間都沒有感情了，都沒有關係了，是不是只有你們念法律的 才會寫婚姻契約啊，那些要廢除通姦罪的結婚時有寫婚姻契約嗎？好奇怪？
律師：你說得真好，可以多說⼀點嗎？
Ａ：律師，你也知道，我跟我老婆真的沒有感情了，這也是我跟她在⼀起的原因， 我和她過的就像⼀對真正的夫妻，但我們都覺得，我對不起她的老公，她則 對我老婆很抱歉。因為這樣我被處罰，我能接受，因為我就是控制不了不繼 續跟她接觸，但我真的不敢說自⼰是對的，因為我也教我的小孩不要劈腿， 所以若說我自⼰與她外遇要處罰我是侵犯我或她的⼈權，那她的老公，我的 太太的⼈權呢？念法律的原來只有想到我們這種⼈的⼈權，配偶都沒有⼈權， 他們到底在想什麼啊！
律師：….他們在想什麼，讓自⼰被認為是⼈權⾾⼠，弱勢保障者吧。
A：另外，真的全世界都廢除通姦罪了嗎？
律師：數字看起來可能是這樣，不過若要採取多數國家見解才是對的，當全世界 多數國家不贊成同性婚姻，全亞洲沒有⼀個國家接受同性婚姻時，台灣的 多數⼤法官卻說多數國家是錯的，少數國家承認的同性婚姻才是正確的， 是進步的，是保障⼈權的，反對的⼈是不進步的，不重視⼈權的..，只能說，話都是他們說的，標準都是他們訂的，怎麼說都對。
A：嗯，感覺你有點激動，我們是不是還要繼續說這件事，還是來討論我開庭該 怎麼說，我該不該承認..？
律師：當然，我們來討論吧！…
第⼆段：要告小三的⼈妻B與律師
B：律師律師，我先⽣真的有外遇，我有帶證據來了，我已經無法忍受，我要離 婚！
律師：好，讓我們來看看妳有什麼證據…
Ｂ：…（討論案情），你看證據已經這麼明顯了，我們要不要告通姦罪？
律師：我是不建議告，妳也是同⾏但領域不同，因此妳可能不知道整個刑事司法 普遍不喜歡處理通姦罪，越年輕的司法官越排斥，特別是檢察官，他們會 用很嚴格的標準來審查，我幾個案⼦都有性⾏為證據⽽且墮胎了，還是不 起訴，因為檢察官認為當事⼈提出的性⾏為證據不算，⽽且無法證明墮胎 的孩⼦是誰的。
Ｂ：怎麼這樣，每個結過婚的⼈都知道另⼀半外遇是什麼意思，⽽且這個⼥⼈介 ⼊我的婚姻，我的老公違反婚姻的承諾，讓我⼼裡真的非常痛，他們怎麼可 以無罪，這些⼈在想什麼？他們都沒有被⼈介⼊婚姻嗎？他們為什麼這麼維 護外遇的⼈？
律師：嗯，您可能有點情緒，但事實上，目前還有不少⼈想要乾脆廢除通姦罪， 妳知道嗎？
Ｂ：我當然不希望廢除啊，這個⼥⼈跟我老公應該被教訓！律師你覺得呢？
律師：你想聽實話嗎？（帶著落寞的神情）…，我當然也不希望廢除，因為包括 您在內，我目前⾄少有4件與通姦有關的案件進⾏中。
Ｂ：我不管別⼈，他們憑什麼要廢除？（怒氣沖天）…
律師：請息怒，妳過去在學校念書時，就應該知道這些⼈想廢除通姦罪的理由吧！
Ｂ：我沒有記得那麼清楚，記得在學校的時候，好像老師說其實婚姻只是⼀份契 約，通姦就好像違約，民事賠⼀賠就好，⽽且世界許多國家都廢除通姦罪， 通姦罪是落後的法律，甚⾄到了侵犯⼈權的程度。另外⼀點，就是通姦罪會 成為元配報復、仇恨的⼯具，因為元配最後都會選擇原諒先⽣，懲罰小三， 法律不應該成為元配選擇性處罰的⼯具等等嗎？
律師：妳記得還蠻清楚的，妳贊成嗎？
Ｂ：說實話，當時我覺得老師每⼀點都說得好棒，刑法應該是抓壞⼈，惡⼈，小 小的外遇還要動用到司法資源，簡直是用⼤砲打小鳥；婚姻本來就是⼀個契 約⽽已，合則來，不合則去，⽽且連續劇中，元配發現外遇都會變成瘋瘋癲 癲，抓小三頭髮啦等等，我那時覺得元配自⼰要檢討，⽽且元配好可憐，老 公⼼都不在妳身上了，妳告也沒有用。
律師：那…現在呢？
Ｂ：現在，我就是當年那個我看不起的元配，⽣氣起來真的跟連續劇⼀樣，痛徹 ⼼扉，我常常忍不住⼀直哭，覺得老公很髒，我不想他碰我，但這些都不知 該跟誰說，外表看起來，我們是⾼學歷、⾼收⼊的組合，但當我知道他外遇 時，我裡面很深的感情、信任、安全感真的受到徹底的打擊。我現在覺得， 婚姻不是契約⽽已，用契約來說婚姻，只會助長像我老公，律師妳也認識（律 師默默點頭，說：我參加過你們婚禮） ，他⼀定更肆無忌憚，傷害其他⼥性， 他認為，只要他有能⼒、會賺錢、有名氣，這個世代根本不在乎他的私⽣活， 通姦就是賠賠錢⽽已。因此，我現在完全不能接受沒有通姦罪的處罰，這樣 對我老公跟小三太仁慈。 律師：說得真好，可是贊成廢除通姦罪的⼈說就算廢除通姦罪後，還是有處罰啊， 民事賠償也是⼀種處罰啊？
Ｂ：律師，我剛剛說了，民事賠償對我老公這樣的⼈是完全沒有效果的，⽽且我 想到，當傷害到⼈的⽣命、身體、財產、自由、名譽的時候，都有刑事處罰 與民事賠償，為什麼通姦只有民事賠償，擋住門不讓⼈出門，罵⼈三字經或 說⼀句「你活不到今天天⿊」就同時有刑事責任與民事賠償，⼀個⼥⼈睡在 我的床上，打電話給我說妳老公已經不愛妳了，老公因此對我⼤吼⼤叫，家 中⼀團亂，孩⼦也都驚惶失措，傷害了⾄少3到4個⼈的感情、自由、信任 與安全感，如果這樣只有民事賠償，那罵⼈、恐嚇⼈、限制⼈⾏動自由的刑 法條⽂都應該檢討，都應該廢除，都應該只有民事賠償就好了。 對了，我還想到，刑法不是有毀損罪嗎？老公因為小三跟我吵架時，有⼀次 摔碎我買的古董珍貴杯⼦，他的⾏為應該同時構成刑事責任與民事賠償，老 公與小三睡在⼀起，摔碎了我的⼼，假如廢除了通姦罪的刑事處罰，就只剩 下民事賠償，我的⼼在法律上評價不如⼀個杯⼦，這樣對嗎？
律師：妳不來做訴訟律師，真是太可惜了…，抱歉我還想聽聽妳對通姦罪只成為元配報復小
三，因為元配通常會撤回對先⽣的告訴這段有什麼看法？
Ｂ：我真的不知道為什麼會這麼激動，我也是受過訓練的法律⼈，但刑法已經規 定告訴乃論之罪可以撤回，元配使用法律所賦予的權利，結果不是立法者有 錯，是使用法律的元配有錯？若真的覺得這樣有錯，可以修正限制元配撤回 或其他⽅式，⽽不是全部都不能告吧。 廢⽌通姦罪的意思，是告訴所有元配，妳活該，你要反省，老公背叛妳，小 三睡妳床上，妳的婚姻就這樣毀了，這件事跟國家無關，這只是妳們家裡面 的事，國家要管更重要的事，例如⼤賣場拿100元商品，例如有⼈對你說「你 看不到明天的太陽」，例如砸爛電腦銀幕、⼿機，以及在群組上說誰跟誰劈 腿，說⼀句「年紀輕輕這麼肥」等，國家都很在意，都需要刑事處罰！⾄於 妳們家、妳們的婚姻，自⼰管，管不好，妳家的事，跟國家無關！ 我不同意這些⼈說，通姦罪只是元配仇恨報復的⼯具，若這樣，哪⼀條刑法 不是被害⼈仇恨報復的⼯具，若刑法還有任何⼀條也是被害⼈仇恨報復的⼯ 具，是不是也應該廢除？
律師：下⼀次反對廢⽌通姦罪辯論，妳要不要去加⼊..
Ｂ：（冷靜下來），律師，我跟你⼀樣受過法律訓練，我們在你事務所說說就好， 這真的不是⼀件光彩的事，我只希望低調處理，回歸正常⽣活，我自⼰與孩 ⼦已經受傷了，我們需要的是趕快平息，療傷⽌痛，要參加社會運動，當初 就不會選擇目前的⼯作環境了。
律師：好，那我們還是來討論您的案件吧，畢竟您先⽣也是同⾏…
個⼈認為應朝修法⽽非廢除的理由如下：
⼀、 首先，憲法所保障的⼀夫⼀妻婚姻制度是⼈與⼈間結合後創造新⽣命、新 ⼈際關係的古老⼈類制度，⼈類的婚姻制度甚⾄先於⼈類的法律⽽存在， 婚姻制度不僅保障⼈權，還創造新⽣命，形成新⼈際關係。外遇、通姦是 具體明確破壞憲法保障的⼀夫⼀妻婚姻制度，破壞夫妻與家庭成員⽣命基 本要素（如：信任、忠實、安全感）與⼈際關係，此⽣命基本要素與⼈際 關係重要性完全不亞於其他憲法或法律保障的⼈格權（⽣命、身體、自由、 財產、名譽），若僅廢除通姦罪刑事處罰，保留其他⼈格權的刑事處罰， 甚⾄維持刑法對侵害財產權的刑事處罰，不符平等原則與對婚姻制度的保 障。簡單說，偷東西有罪，摔壞古董杯⼦有罪，但偷⼈無罪，這是不對的，更是不公平的。
⼆、 其次，為何通姦罪須保留刑事處罰，牽涉到另⼀個核⼼問題，就是夫妻間 的性關係是否只能限於在婚姻關係中發⽣。性，是⼀股創造的⼒量，也是 ⼀個毀滅的⼒量，性可以創造⽣命，建立最親密的關係，也可以毀掉⽣命， 形成⼀個永遠⾛不出來的⿊洞。因此，⼈類透過婚姻制度，讓夫妻享有⼆ ⼈⼀體性關係中信任與自由，親密與合⼀，創造與新⽣。同樣的，跟不同 ⼈在⼀起發⽣性關係，就會產⽣另⼀組新關係，甚⾄產⽣下⼀代，這都會 讓原來的夫妻性關係，必然產⽣本質上的改變，說白⼀點，叫做「我覺得 對⽅很髒」 。這種感受必會侵蝕破壞原本的夫妻關係、親⼦關係與⼈際關 係，因此目前的法律規定，通姦者不⽌要賠錢，還有罪；但是，若通姦以 後不再是刑法上的罪，只需要民事賠償，那就是把性關係⾦錢化⽽已，也 就是你/妳覺得「髒」的感受，是可以用錢補償你/妳的，如此⼀來，有能 ⼒付錢者，開始⼤殺四⽅，或花錢消災，這是目前台灣社會，特別是已婚 者普遍能接受的嗎？個⼈不認為。
三、 的確，時代改變，觀念也需要調整改變，但基於以上具體個案⼼聲與驟然 廢除通姦罪所呈現的法體系輕重失衡狀況，個⼈認為目前不應廢除通姦罪， ⽽是應朝以下⽅向進⾏修法： （一）將婚姻諮商/婚姻輔導資源引⼊外遇案件的偵查審判程序，讓外遇的 配偶甚⾄第三者，藉此從⼼得著修復與安慰，期待透過國家的⼒量對 頻臨破碎的婚姻提供專業的協助，這是不具強制⼒的民事賠償程序所 無法達成的。
（二）限制告訴配偶的撤回權，讓通姦罪的告訴呈現真實與公平。
四、 ⾄此，盼望睿智的⼤法官們，能看出通姦罪除了討論廢除與否之外，其實 還有讓立法機關進⾏修法，藉此連結司法以外資源共同參與外遇事件的活 路，這不但符合目前身陷外遇泥沼者的實際需求，免除通姦罪成為告訴者 報復⼯具的疑慮，更可真正協助到外遇夫妻們是否仍決定繼續維持婚姻或 尊重彼此放⼿並祝福。近來，台灣在新冠病毒的防治成績向全世界展現 Taiwan can help ! 甚願⼤法官們面對通姦罪課題，也能提供全世界不同的 眼光與處理⽅式，讓⼤法官解釋的結果成為另⼀個Taiwan can help !幫助 全世界!
