柯志明
20131014 公務人力發展中心203室
1.此次「法務部開會通知單」（102年9月30日，法律字第10203510820號）所附〈法務部「同性伴侶法制化意見交流座談會」計畫書〉之「會議目的」明言：「依據『公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約中華民國初次報告國際審查會議結論意見』第78點意見，我國現行法律缺乏對婚姻家庭多樣性之認可，且只有異性婚姻受到認可而不包括同性婚姻或同居關係，因此，國外專家認為未規範同性伴侶組成家庭之權利，是對同性伴侶的歧視，並否定了同性夫婦或同居伴侶的權益保障」，故如何回應此兩公約之國際審查意見，乃此次座談之目的。
本人有關同性婚姻或同性伴侶法制化之更完整意見已陳述於2012年4月14日臺北大學戴瑀如教授舉辦「同性伴侶法制化專家諮詢會議」發言稿，以及2013年8月15日中央警察大學鄧學仁教授舉辦「臺灣同性婚姻法制化之調查研究焦點座談會」之發言稿，請法務部詳參。以下只針對此兩公約之國際審查意見表示個人意見，並簡論同性婚姻應否成為國家積極立法保障之人倫關係與婚姻制度。
2.觀諸兩公約之條文，言及婚姻家庭者，為《公民與政治權利國際公約》之第二十三條與《經濟、社會、文化權利國際公約》第十條。然細究此二公約條文，全未明言或隱含應認可婚姻家庭之多樣性，更未明言或隱含應立法保障同性婚姻或同性伴侶組成同性家庭之權利。
相反地，兩公約都本諸《世界人權宣言》第十六條第三款而明言「家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護」（The family is the natural and fundamental group unit of society and is entitled to protection by society and the State.），顯見其所謂應受社會與國家保護之家庭乃指構成社會之「自然且基本的團體單位」。其中「自然的」尤應被強調，因為能「自然地」發展而形成社會之「基本團體單位」乃為能繁衍新人類生命與新家庭的家庭，而唯獨由異性婚姻所形成之家庭有此「自然」形成社會之能力。據此，《世界人權宣言》第十六條第一款與《公民與政治權利國際公約》第二十三條第二款即宣稱享有結婚權利者為成年或年齡達可結婚的「男女」（men and women），完全無指涉有關同性婚姻或家庭之意涵。
正因此故，《公民與政治權利國際公約》才於第二十三條第四款明言於婚姻消滅時「應訂定辦法，對子女予以必要之保護」，更於第二十三條規範公民之婚姻家庭權利後，隨即於第二十四條規範兒童應享有的權利。一樣地，《經濟、社會、文化權利國際公約》第十條之第一款於規範婚姻家庭權利後，第二款隨即規範母親應享有之福利權，以及第三款規範兒童及青少年應享有之權利。顯見，兩公約視胎兒、嬰兒、兒童與青少年為婚姻家庭之「自然」結果，故於規範公民之婚姻家庭權利之後立即規範母親、兒童與青少年應享有之權利，強調社會國家須立法特別對之保護與協助。
顯然，兩公約言及婚姻家庭與新世代（兒童、青少年）之關係是以男女異性婚姻為其基本的思想前提，換言之，其所認可應受保護之婚姻家庭是異性婚姻及其形成的家庭。因此，國際審查意見以為「我國現行法律缺乏對婚姻家庭多樣性之認可，且只有異性婚姻受到認可而不包括同性婚姻或同居關係」，實為理所當然，未違兩公約之條文與精神，致於其所謂「未規範同性伴侶組成家庭之權利，是對同性伴侶的歧視，並否定了同性夫婦或同居伴侶的權益保障」則為無根據之論斷，是對兩公約過當詮釋所得之偏頗意見，甚不可取。
因此，據上述兩公約之婚姻家庭條款，我國應立法積極保護協助的是男女異性婚姻，而非「另類」婚姻，因為唯獨異性婚姻有自然形成家庭之能力，且其形成之家庭也才是形成社會之「自然基本團體單位」。
3.作為一個人，同性戀者的基本人權應受保障，殆無疑義，但這絶不意味著同性戀者可以重新定義婚姻，更不意味著締結所謂的「同性婚姻」是一種基本人權。其實，「基本人權」之內涵並不明晰，究竟應包含哪些項目尚有爭論，但無論如何「同性婚姻」絕非是理所當然的一項。
況且，即便締結婚姻是基本人權，也不意味著享有此項權利者可任意締結婚約，正如享有言論自由權者不可任意言說一樣，所有基本人權都如此。更重要的是，政治或法律之基本權利基本上是消極權（negative rights），即國家不應以其權力侵犯或干預的權利，至於國家是否有義務積極協助實現則頗有爭議。例如，國家不應干預人的宗教信仰自由，但不表示國家有義務協助人實現其宗教信仰，更不表示所有的宗教信仰都當給予認同。因此，退一萬步說，即便締結同性婚姻是基本人權，這也不表示國家有義務協助人實現此項權利，更何況同性婚姻稱不上基本人權。
現實言之，國家必須立法積極保障與協助的是明顯關乎人性價值或人類福祉之實現的積極權（positive rights），因為這些權利涉及整個國家甚至全人類福祉之實現。但在我看來，同性戀行為與同性婚姻全無關乎人性價值與人類福祉之實現，國家至多消極不干預（我國正是如此），但絶無積極保障與協助之理。不但如此，國家更有責任將之與能實現人性價值與人類福祉的異性婚姻區隔開來，分別對待，因其價值天差地別。
4.就法理而言，婚姻作為婚姻而不是任何一種人倫關係之本性與要素為何？所謂的「同性婚姻」根據什麼可視為婚姻？兩個（甚至多個）同性戀者根據什麼認為他們或她們可構成婚姻關係？至目前為止，我們未曾聽聞任何有力的論證，所聽到的都是「與異性戀一樣，同性戀者相愛想結婚」且「有結婚權利」之類空洞無據的口號與訴求。若人因相愛或想結婚就有權利結婚，則我們能限制誰締結婚約？婚姻又有什麼限制？但婚姻絶非如此。婚姻有其根本限制，不是想要結婚就可結婚。
倘若我國宣稱同性別者可結婚，那麼國家麼就有義務告知人民現有民法親屬篇中有關結婚之種種限制（第980, 983, 985條）之根據為何。既然男與男、女與女可結婚，為何男未滿十八歲、女未滿十六歲不可結婚？為何父女、母子、兄妹、姊弟、祖孫等等這些近親不可結婚？為何不可與多人結婚？其法理根據為何？因此，除非當前我國政府清楚陳明婚姻之本質與價值，並有力地否定大法官素來對婚姻之理解（釋字第362, 552, 554號解釋文），否則冒然立法承認所謂的「同性婚姻」必將引來我國親屬法之混亂，並進而混亂國人之倫常觀念，而這絶非我國家社會之福。
5.最後，據上所述，本人懇請法務部在涉及變更我國婚姻法之事項上務必保守行事，嚴謹思考，謹言慎行，不應憚於時代新風潮，而屈服於性權利主義者與解放主義者之無根要求，以致於禍延子孫。
附錄
《世界人權宣言》第十六條「一、成年男女，不受種族、國籍或宗教的任何限制，有權婚嫁和成立家庭。他們在婚姻方面，在結婚期間和在解除婚約時，應有平等的權利。二、只有經男女雙方的自由的和完全的同意，才能締結婚姻。三、家庭是天然的和基本的社會單元，並應受社會和國家的保護」。
《公民與政治權利國際公約》第二十三條「一、家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護。二、男女已達結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利應予確認。三、婚姻非經婚嫁雙方自由完全同意，不得締結。四、本公約締約國應採取適當步驟，確保夫妻在婚姻方面，在婚姻關係存續期間，以及在婚姻關係消滅時，雙方權利責任平等。婚姻關係消滅時，應訂定辦法，對子女予以必要之保護」。第二十四條「一、所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施，不因種族、膚色、性別、語言、宗教、民族本源或社會階級、財產、或出生而受歧視。二、所有兒童出生後應立予登記，並取得名字。三、所有兒童有取得國籍之權」。
《經濟社會文化權利公約》第十條「本公約締約國確認：一、家庭為社會之自然基本團體單位，應儘力廣予保護與協助，其成立及當其負責養護教育受扶養之兒童時，尤應予以保護與協助。婚姻必須婚嫁雙方自由同意方得締結。二、母親於分娩前後相當期間內應受特別保護。工作之母親在此期間應享受照給薪資或有適當社會保障福利之休假。三、所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助，不得因出生或其他關係而受任何歧視。兒童及青年應有保障、免受經濟及社會剝削。凡僱用兒童及少年從事對其道德或健康有害、或有生命危險、或可能妨礙正常發育之工作者均應依法懲罰。國家亦應訂定年齡限制，凡出資僱用未及齡之童工，均應禁止並應依法懲罰」。
